馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)是商標(biāo)法中陳舊且常新的話題。目前我國(guó)的馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的理由主要包括被訴商標(biāo)造成了相關(guān)公眾的來(lái)源認(rèn)知混淆，以及被訴商標(biāo)的使用誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)的顯著性被弱化、丑化或者被不當(dāng)利用市場(chǎng)聲譽(yù)，即常說(shuō)的淡化兩個(gè)大類。我國(guó)的法律中并未直接規(guī)定馳名商標(biāo)淡化，僅通過(guò)司法解釋將商標(biāo)淡化的表現(xiàn)形式納入商標(biāo)保護(hù)規(guī)定中。但凡為權(quán)利，必然應(yīng)有權(quán)利禁止邊界，因此有必要合理界定權(quán)利邊界，對(duì)馳名商標(biāo)跨類保護(hù)范圍的認(rèn)定進(jìn)行明確。
混淆理論可以應(yīng)對(duì)侵權(quán)人對(duì)商品來(lái)源信息造成干擾的侵權(quán)行為，卻無(wú)法應(yīng)對(duì)在不產(chǎn)生混淆而可能損害馳名商標(biāo)良好信譽(yù)的侵權(quán)行為，也就意味著跨類保護(hù)在跨類混淆之外仍然存在需要保護(hù)的權(quán)利空間。為了使馳名商標(biāo)的良好信譽(yù)能夠得到更全面和充分的保護(hù)，在司法解釋中引入了誤導(dǎo)公眾可能導(dǎo)致其他的損害馳名商標(biāo)權(quán)利人合法權(quán)益的保護(hù)方式。
本文從如何確定是否構(gòu)成跨類混淆和淡化出發(fā)，分析了商標(biāo)的顯著性、知名度、商品關(guān)聯(lián)度等因素分別對(duì)于跨類混淆和淡化的影響，并分析了淡化的認(rèn)定是否要以混淆為前提，以及跨類混淆和淡化是否可以適用在同一件案件中，從而嘗試?yán)迩羼Y名商標(biāo)的跨類保護(hù)的兩種不同情形的保護(hù)范圍。
如何確定構(gòu)成跨類混淆還是淡化
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第十三條規(guī)定僅是列出了“誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”的考量因素，但并未區(qū)分跨類混淆或淡化的情形。
《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2021年1月1日起施行）第九條：足以使相關(guān)公眾認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的，屬于《商標(biāo)法》第十三條第三款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”。
隨著上述解釋明確什么是“誤導(dǎo)公眾”行為，一般認(rèn)為，我國(guó)《商標(biāo)法》第十三條第三款的規(guī)定可以用來(lái)制止淡化馳名商標(biāo)顯著特征、貶損其市場(chǎng)聲譽(yù)和不正當(dāng)利用其市場(chǎng)聲譽(yù)的行為，即所謂的反淡化保護(hù)。
2019年4月發(fā)布的《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》明確了馳名商標(biāo)的跨類混淆和淡化的不同情形，但實(shí)踐中，如何判斷爭(zhēng)議商標(biāo)是構(gòu)成跨類混淆的情形還是淡化的情形？個(gè)案中需要結(jié)合案件事實(shí)，具體分析訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)和使用可能會(huì)給馳名商標(biāo)權(quán)利造成的損害后果，到底是可能造成產(chǎn)品來(lái)源混淆或者誤認(rèn)為可能存在聯(lián)系，還是可能導(dǎo)致減弱馳名商標(biāo)顯著性、貶損馳名商標(biāo)商譽(yù)或者不當(dāng)利用馳名商標(biāo)聲譽(yù)的后果，通過(guò)分析可能的損害后果來(lái)認(rèn)定跨類混淆抑或是淡化。而同時(shí)，商標(biāo)的顯著性、知名度、商品關(guān)聯(lián)度等因素也會(huì)影響跨類混淆和淡化的認(rèn)定。
商標(biāo)顯著性對(duì)于跨類混淆和淡化的影響
商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，或稱第二含義顯著性。在馳名商標(biāo)跨類混淆中，商標(biāo)顯著性是需要參考的因素，但并非最重要因素，一般認(rèn)為，跨類混淆中，固有顯著性越強(qiáng)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)給予越強(qiáng)的保護(hù)。
在馳名商標(biāo)淡化中，則更加注重對(duì)馳名商標(biāo)顯著性的考察。既然對(duì)馳名商標(biāo)的淡化包含“減弱馳名商標(biāo)的顯著性”，可以推斷，在同等條件下，固有顯著性越強(qiáng)的商標(biāo)，其與馳名商標(biāo)權(quán)利人之間的聯(lián)系越緊密，他人在非類似商品或服務(wù)上使用則越容易導(dǎo)致馳名商標(biāo)的淡化。
對(duì)于不具有固有顯著性而通過(guò)長(zhǎng)期廣泛宣傳和使用獲得了顯著性而被認(rèn)定馳名商標(biāo)的商標(biāo)，知名度可以彌補(bǔ)商標(biāo)顯著性不高的缺點(diǎn)，如果可以證明商標(biāo)經(jīng)過(guò)其權(quán)利人的宣傳和使用達(dá)到了公眾可以直接聯(lián)想到馳名商標(biāo)的程度，同樣可以給予反淡化保護(hù)。
知名度對(duì)跨類混淆和淡化的影響
不管是判定跨類混淆還是淡化，都要求在先商標(biāo)具有知名度達(dá)到馳名的程度。根據(jù)一般理解，當(dāng)一個(gè)商標(biāo)的知名度在社會(huì)上非常高的時(shí)候，他人在類似商品或服務(wù)上，或者在不相類似的商品或服務(wù)上摹仿或者翻譯該馳名商標(biāo)，反而不容易產(chǎn)生混淆，但很容易使公眾認(rèn)為該商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，即產(chǎn)生聯(lián)想。因此，一個(gè)商標(biāo)的知名度越高，確實(shí)越容易導(dǎo)致淡化或者“搭便車”的損害后果，越應(yīng)該獲得反淡化保護(hù)。
至于給予馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)時(shí)，對(duì)商標(biāo)知名度的要求是否比給予跨類混淆保護(hù)的知名度要求更高，相關(guān)法律法規(guī)或司法解釋并無(wú)此類的要求，從實(shí)踐案例中也無(wú)法得出這樣的結(jié)論。至于在商標(biāo)知名度等同的條件下，具體案例中是給予跨類混淆保護(hù)還是反淡化保護(hù)，需要結(jié)合商標(biāo)的顯著性、商品的關(guān)聯(lián)度等其他因素進(jìn)行綜合判斷。
商品的關(guān)聯(lián)性是區(qū)分認(rèn)定跨類混淆和淡化的重要因素。一般而言，跨類混淆給予商品關(guān)聯(lián)度更多的關(guān)注，更加強(qiáng)調(diào)商品之間的關(guān)聯(lián)。當(dāng)商品之間缺乏關(guān)聯(lián)性時(shí)，相關(guān)公眾一般不會(huì)在商品來(lái)源或者馳名商標(biāo)所有人與訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人的特定關(guān)系上產(chǎn)生混淆。例如在“六福珠寶訴商評(píng)委”一案中，法院認(rèn)定了“六?！鄙虡?biāo)為第14類珠寶商品上構(gòu)成馳名商標(biāo)，但訴爭(zhēng)商標(biāo)使用的“空氣類壓縮機(jī)、發(fā)電機(jī)”等農(nóng)業(yè)機(jī)械商品與珠寶類商品之間性質(zhì)用途、消費(fèi)對(duì)象差異較大，關(guān)聯(lián)較弱，相關(guān)公眾不會(huì)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。
商品的關(guān)聯(lián)性分析應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案事實(shí)，例如訴爭(zhēng)商標(biāo)實(shí)際使用的情況等因素具體分析。在“諾和諾德”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟再審案中，法院查明其樂(lè)大帝公司對(duì)使用被異議商標(biāo)的產(chǎn)品，宣傳其具有預(yù)防糖尿病足功效，并在糖尿病學(xué)術(shù)會(huì)議現(xiàn)場(chǎng)、醫(yī)院等場(chǎng)所進(jìn)行展示、銷售，被異議商標(biāo)實(shí)際使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品在銷售渠道、消費(fèi)群體等方面關(guān)聯(lián)程度較高。相關(guān)公眾在上述商品上看到被異議商標(biāo)時(shí)，容易認(rèn)為相關(guān)商品由諾和諾德公司提供或與其關(guān)聯(lián)，從而損害諾和諾德公司的合法利益。該案中，雖然馳名商標(biāo)所使用的醫(yī)藥制劑等第5類商品與被異議商標(biāo)所使用的鞋等第25類商品在商品的功能、用途、生產(chǎn)部門等方面差別較大，天然的關(guān)聯(lián)性很弱，但是從被異議商標(biāo)實(shí)際使用的商品所針對(duì)的受眾，以及實(shí)際宣傳等特殊情形可能會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)其來(lái)源混淆或者認(rèn)為與馳名商標(biāo)所有人之間存在特定的關(guān)聯(lián)。
由上述案件可知，證明商品的關(guān)聯(lián)性往往是獲得跨類保護(hù)的關(guān)鍵。從這個(gè)角度看，馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍可以是動(dòng)態(tài)的，即在個(gè)案中證明商品的關(guān)聯(lián)程度來(lái)獲得跨類保護(hù)。而這些個(gè)案中的認(rèn)定，例如第5類商品跨類保護(hù)到第25類并非一般標(biāo)準(zhǔn)，而僅是結(jié)合個(gè)案事實(shí)的判定。
此外，現(xiàn)代商業(yè)模式的發(fā)展也是導(dǎo)致不同商品之間產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性的因素。商品的經(jīng)銷從線下到線上，從多點(diǎn)經(jīng)營(yíng)到一站式經(jīng)營(yíng)，加之品牌產(chǎn)品鏈條的不斷延長(zhǎng)、商品的銷售渠道的改變等因素，使得不同的商品之間產(chǎn)生密切的關(guān)聯(lián)性。
淡化的認(rèn)定是否要以混淆為前提
關(guān)于馳名商標(biāo)跨類保護(hù)中混淆和淡化是什么關(guān)系，學(xué)界和實(shí)務(wù)界一直存在爭(zhēng)議，淡化的成立是否需要以混淆為前提？淡化是否依附于混淆？
2019年4月發(fā)布的《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第十一條第四款將“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)權(quán)利人的利益可能受到損害”劃分為“直接或間接混淆”和“淡化”兩種不同的情形，這也給業(yè)界提供了思路。筆者認(rèn)為，“直接或間接混淆”和“淡化”實(shí)際上并非先后判斷順序或者前提與結(jié)論的關(guān)系，而是兩條完全不同的判斷路徑。淡化的認(rèn)定并不以“混淆或者間接混淆”作為認(rèn)定的基礎(chǔ)或者前提，只要“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系”就有可能構(gòu)成淡化情形。
跨類混淆與淡化可否同時(shí)適用在同一案件中
在同一個(gè)案件中，是否有既存在混淆的情形又存在淡化的情形，需要根據(jù)具體案情進(jìn)行判斷。筆者認(rèn)為，并沒(méi)有依據(jù)認(rèn)為同一案件中不應(yīng)同時(shí)適用跨類混淆與淡化。實(shí)踐中也存在認(rèn)定既構(gòu)成跨類混淆也構(gòu)成淡化的案例。
雖然我國(guó)目前已經(jīng)初步建立起馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)機(jī)制，但尚不完善，實(shí)踐中存在著很多問(wèn)題，司法實(shí)踐中也存在分歧。另外，馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)目前還缺乏詳細(xì)的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具體案件的審理依賴于法官的自由裁量權(quán)，具體糾紛的認(rèn)定也存在爭(zhēng)議。雖然本文嘗試分析了商標(biāo)顯著性、知名度、商品關(guān)聯(lián)度等幾大考慮因素對(duì)于馳名商標(biāo)跨類混淆和淡化的影響，但實(shí)踐中不同案例案情有所不同，需要案件審理者對(duì)于案情的梳理和所有因素的綜合考量。希望行政和司法實(shí)踐中能夠不斷摸索，形成對(duì)馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)相對(duì)統(tǒng)一的審理標(biāo)準(zhǔn)，在新法通過(guò)并實(shí)施后，形成更加完善的對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)則，既使得馳名商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)益得到切實(shí)的應(yīng)有的保護(hù)，又防止給予過(guò)寬的壟斷保護(hù)和過(guò)度剝奪公眾獲取公共資源的自由度。
