判斷被控侵權(quán)行為是否侵犯某件注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，以及判斷被控侵權(quán)商品是否屬于侵犯某件注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，那么商標(biāo)侵權(quán)如何認(rèn)定應(yīng)需要查清以下事實(shí)：
商標(biāo)相同或近似的判斷：
商標(biāo)近似是指兩商標(biāo)相比較，其字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及色彩，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，容易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定聯(lián)系。
一、商標(biāo)相同或近似判斷的一般參考因素
1、發(fā)音相似
文字發(fā)音相似，主要指文字發(fā)音時(shí)的重音和口型等。在后申請(qǐng)的商標(biāo)如果其發(fā)音與在先的合法商標(biāo)近似，并且商品是相關(guān)聯(lián)的，則就會(huì)有混淆的可能性。例如“飄柔”與“漂柔”商標(biāo)的文字不同，但在讀音上卻相同。如法國(guó)“蘿特孀”商標(biāo)與深圳“夢(mèng)特嬌”商標(biāo)之爭(zhēng)中，法院指出被告在發(fā)票上所寫的“夢(mèng)特嬌”的文字，與原告享有的“蘿特孀”商標(biāo)發(fā)音相同構(gòu)成近似，此行為侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
2、外觀相似
“從人類的認(rèn)知規(guī)律來(lái)看，音、形、義近似的符號(hào)在相同語(yǔ)境下容易產(chǎn)生混淆”。而對(duì)圖形商標(biāo)是否近似的判斷，主要是看其構(gòu)圖和顏色組合是否近似。在考慮這種商標(biāo)時(shí)，必須考慮這些商標(biāo)對(duì)于潛在購(gòu)買者的視覺(jué)影響。盡管兩商標(biāo)會(huì)有許多不同之處，但給一般消費(fèi)者的總體印象是基本一樣的，就可以判定為近似。
3、含義相似
如果商標(biāo)的含義相同或近似，盡管商標(biāo)的外觀和發(fā)音都不相同或相似，也會(huì)造成商標(biāo)的近似。如“金雞”與“公雞"，雖然它們字形、讀音均不同，但卻會(huì)給消費(fèi)者留下近似的印象，從而有可能導(dǎo)致混淆。
二、確立商標(biāo)近似或相同判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)遵循的原則實(shí)踐中，在確立商標(biāo)近似或相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，一般應(yīng)遵循的原則
1、隔離比較原則
也稱為商標(biāo)的隔離觀察比較原則，是指在判斷商標(biāo)是否相同或近似時(shí)，應(yīng)將欲比較的兩個(gè)商標(biāo)放置于不同的地點(diǎn)，在不同的時(shí)間進(jìn)行觀察對(duì)比。這是一種基本的比較商標(biāo)近似的比對(duì)方法。在市場(chǎng)中，消費(fèi)者通常憑借其以往購(gòu)物或者服務(wù)的廣告宣傳所遺留的模糊印象購(gòu)買商品。在購(gòu)買過(guò)程中，他們只會(huì)將所見到的商標(biāo)與腦海中記憶的商標(biāo)進(jìn)行對(duì)比，而不會(huì)注意到兩商標(biāo)之間
的細(xì)微差別。采用隔離比較原則，就能夠比較真實(shí)地反映造成混淆可能性的真實(shí)情況，從而可以使法官更科學(xué)地判斷商標(biāo)是否近似。
2、整體比較原則
又稱為商標(biāo)整體觀察比對(duì)原則，是指將兩商標(biāo)作為一個(gè)整體來(lái)進(jìn)行觀察，而不是將商標(biāo)分割成幾個(gè)不同的部分，就相應(yīng)的部分進(jìn)行對(duì)比。商標(biāo)作為區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源地標(biāo)志，是由整個(gè)商標(biāo)構(gòu)成的，而不是單個(gè)要素的簡(jiǎn)單疊加。因此，當(dāng)兩個(gè)商標(biāo)從局部上看某些要素是不相同的，但把它們作為一個(gè)整體來(lái)看時(shí)，會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定它們?yōu)榻粕虡?biāo)。
3、要部比對(duì)原則
也稱為主要部分比較原則，是指將商標(biāo)中的顯著部分抽離出來(lái)進(jìn)行比較和對(duì)照，它是對(duì)整體觀察的必要補(bǔ)充。“主要部分決定了相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)的印象，而次要部分給相關(guān)公眾的印象僅具有輔助作用。商標(biāo)的主要部分是指商標(biāo)最顯著、最醒目、最易引起購(gòu)買者注意的部分。如果兩商標(biāo)主要部分相同或近似，兩商標(biāo)就構(gòu)成近似”。采用主要部分比較主要是根據(jù)消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣來(lái)確定的。一般來(lái)說(shuō)，消費(fèi)者在購(gòu)買商品或服務(wù)時(shí)，主要關(guān)注商標(biāo)的顯著部分，即商標(biāo)中起主要識(shí)別作用的部分。如果兩個(gè)商標(biāo)的顯著部分相同或者近似，就容易造成消費(fèi)者誤認(rèn)，就可以判斷為商標(biāo)近似
商標(biāo)侵權(quán)如何認(rèn)定應(yīng)查清哪些事實(shí)?
1、注冊(cè)商標(biāo)的基本情況。包括該注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)號(hào)、核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)志情況、核定使用的商品或者服務(wù)情況，該注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日期、準(zhǔn)予注冊(cè)決定做出日期、注冊(cè)商標(biāo)有效期，商標(biāo)注冊(cè)人姓名或者名稱，該注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)際使用情況和知名度等。
2、被控侵權(quán)標(biāo)志及其使用情況。包括被控侵權(quán)標(biāo)志的構(gòu)成要素，使用該標(biāo)志的被控侵權(quán)商品或者服務(wù)情況，被控侵權(quán)標(biāo)志的使用方式、使用場(chǎng)合、使用時(shí)間等。
3、將被控侵權(quán)行為或者被控侵權(quán)商品上所實(shí)際使用的標(biāo)志，與該注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)志進(jìn)行比對(duì)，判斷二者是否相同標(biāo)志或者近似標(biāo)志。
4、將被控侵權(quán)標(biāo)志所實(shí)際使用的商品或者服務(wù)，與該注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)進(jìn)行比對(duì)，判斷二者是否相同或者類似商品服務(wù)。
5、被控侵權(quán)行為或者被控侵權(quán)商品上對(duì)被控侵權(quán)標(biāo)志的使用，是否屬于商標(biāo)使用行為，即，是否體現(xiàn)了識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源功能。
6、被控侵權(quán)行為或者被控侵權(quán)商品，是否容易導(dǎo)致混淆，或者是否誤導(dǎo)公眾、致使馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害。即，是否足以使相關(guān)公眾對(duì)使用該注冊(cè)商標(biāo)和使用被控侵權(quán)標(biāo)志的商品服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者足以使相關(guān)公眾認(rèn)為使用該注冊(cè)商標(biāo)和使用被控侵權(quán)標(biāo)志的經(jīng)營(yíng)者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系;是否足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被控侵權(quán)標(biāo)志與已注冊(cè)馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱該已注冊(cè)馳名商標(biāo)的顯著性、貶損該已注冊(cè)馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用該已注冊(cè)馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)。
7、被控侵權(quán)行為或者被控侵權(quán)商品上，對(duì)被控侵權(quán)商標(biāo)的使用，是否獲得注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的授權(quán)許可。
8、被控侵權(quán)行為人是否具有不侵權(quán)抗辯事由。如，在先商標(biāo)繼續(xù)使用抗辯、指示性使用抗辯、描述性正當(dāng)使用抗辯、商標(biāo)權(quán)權(quán)利用盡抗辯，擬保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)屬違背誠(chéng)實(shí)信用原則的惡意搶注商標(biāo)，被控侵權(quán)行為屬于規(guī)范使用自己注冊(cè)商標(biāo)、且擬保護(hù)的他人注冊(cè)商標(biāo)并非在先馳名商標(biāo)，被控侵權(quán)商標(biāo)是已連續(xù)使用至商標(biāo)局首次受理新放開商品或者服務(wù)項(xiàng)目之日的商標(biāo)，等等。
前述第三項(xiàng)至第六項(xiàng)均為肯定性結(jié)論，且第七項(xiàng)第八項(xiàng)為否定性結(jié)論，就應(yīng)當(dāng)判定被控侵權(quán)行為侵犯該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，被控侵權(quán)商品屬于侵犯該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品。但是，被控侵權(quán)商標(biāo)與該注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成相同商標(biāo)，且在相同商品上作商標(biāo)使用的，不以混淆為商標(biāo)侵權(quán)判定要件，或者說(shuō)是推定混淆;被控侵權(quán)商標(biāo)與該已注冊(cè)馳名商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似商標(biāo)，雖然是在不相同也不相類似的商品或者服務(wù)上作商標(biāo)使用，但誤導(dǎo)公眾、致使馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，判定為侵犯該已注冊(cè)馳名商標(biāo)專用權(quán)
